比特币:继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”？_EOS

依据2013年五部委发布的《关于防范比特币风险的通知》可知，目前我国法律制度上否认了虚拟货币的货币属性，将虚拟货币定义为虚拟商品，但对于虚拟货币由谁监管，监管规则是什么，尚无明确的法律依据，学术界和司法实务中对相关问题也存在颇多争议，因而本文中笔者仅从法律视角来探讨所涉相关问题，仅与读者交流。

作者：北京盈科（上海）律师事务所 刘磊律师

5月18日三大协会发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》后，国务院和地方监管部门先后发布了一系列打击虚拟货币“挖矿”的政策，经过梳理近期发布的行政监管政策如下：

2021.05.21

国务院金融稳定发展委员会

刘鹤副总理主持召开国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议要求“坚决防控金融风险，打击比特币挖矿和交易行为，坚决防范个体风险向社会领域传递”。

孙宇晨：格林纳达WTO职务任期即将结束，将继续专注数字经济和加密货币监管:据官方消息，3月31日晚间，波场TRON创始人、火必Huobi全球顾问委员会成员孙宇晨在推特宣布，作为格林纳达常驻WTO代表、特命全权大使的任期于2023年3月31日结束。接下来几个月，他将专注于这一职位的移交工作。孙宇晨还表示，计划在休息一段时间后继续公务员生涯，特别关注数字经济与加密货币监管。

孙宇晨表示：“自2021年11月就任此职以来，我有幸代表格林纳达出席WTO并与一个优秀的专业团队共事。我们一起在各个方面取得了重大进展，从谈判到政策倡导。我的任期中的一个亮点是担任格林纳达代表团团长出席WTO第12届部长级会议（MC12）。我有机会在会议上发表讲话，并与来自世界各地的代表讨论贸易问题。通过这些互动，我获得了有关全球贸易形势的宝贵见解和观点。”[2023/4/1 13:38:17]

2021.05.25

阿根廷获胜后粉丝代币ARG仍继续下跌至4.18美元，世界杯期间跌幅已超50%:金色财经报道，据coingecko数据显示，11月27日阿根廷战胜墨西哥后粉丝代币ARG仍继续下跌，目前已降至4.18美元，过去24小时跌幅为14.7%，世界杯期间跌幅已达到51.1%。ARG在世界杯开赛前的11月18日创下9.19美元历史高点，但在阿根廷输给沙特后出现暴跌，随后一直呈下跌趋势。[2022/11/27 21:05:12]

内蒙古自治区发展和改革委员会

内蒙古自治区发改委发布《关于坚决打击惩戒虚拟货币“挖矿”行为八项措施（征求意见稿）》，明确对不同主体参与虚拟货币“挖矿”行为的处理方式及处罚依据，但是对正常的虚拟货币交易行为没有作出禁止性或惩罚性规定，毋庸置疑如果利用虚拟货币实施违法犯罪行为则必然会被依法严厉打击。

中币（ZB）市场研究报告：比特币价格突破16K，有空间继续保持看涨势头:据中币（ZB）市场研究报告指出，昨日，比特币价格空头在15452.44美元的价格水平变得疲软，给牛市带来了力量和韧性，继而推动比特币价格上涨，随后比特币价格飙升至16191美元，最高触达16442美元。通过对BTC 4小时图的分析，可以预测比特币价格将继续保持看涨势头至16756.36美元的年度阻力位。此外该报告也对ETH做出了日内技术分析。更多详情请查阅中币（ZB）官方发布的研究报告。[2020/11/13 20:44:29]

2021.06.02

国家能源局四川监管办公室

国家能源局四川监管办公室发布《关于召开虚拟货币“挖矿”有关情况调研座谈会的通知》，根据国家能源局的要求，召开座谈会充分了解四川虚拟货币“挖矿”相关情况。

动态 | 彭博社预测比特币将会跟随黄金价格在2020年继续攀升:彭博社发布 2020 年加密货币展望预测，比特币将会跟随黄金价格上涨在 2020 年继续攀升，比特币的表现会越来越像数字黄金。此外，BTC 和稳定币 USDT 将继续齐头并进占领加密货币市场的领先地位，而加密货币衍生工具将成为降低市场波动率的关键。[2020/1/8]

2021.06.09

青海省工业和信息化厅/新疆昌吉回族自治州发展和改革委员会

网络流传青海省工业和信息化厅发布《关于全面关停虚拟货币“挖矿”项目的通知》要求全面关停虚拟货币“挖矿”项目；同日，网络流传新疆昌吉回族自治州发改委发布《关于立即对虚拟货币“挖矿”行为企业进行清理整顿的通知》，要求当天14时前全部清理整顿从事虚拟货币“挖矿”行为的企业。

动态 | EOS节点竞选继续 目前5家超级节点:据引力区观察报道，目前5家超级节点分别是：第1名的zbeos、第3名的starteos、第4名的火币矿池、第11名的eosflytomars、第14名EOS佳能。引力区排在第28名。目前为止，加入投票的EOS达到3.791亿个，占EOS总量的37.91%。[2018/9/6]

2021.06.11

云南省能源局

网络流传《云南省能源局关于进一步加强比特币挖矿企业用电管理的通知》，要求6月底尽快完成比特币挖矿企业用电清理整顿工作。

2021.06.18

四川省发展和改革委员会/四川省能源局

网络流传《四川省发改委、四川能源局正式下发<关于清理关停虚拟货币挖矿项目的通知>》，要求6月20日前完成甄别清理关停已上报的26个疑似虚拟货币“挖矿”项目、发电企业立即停止向虚拟货币挖矿项目供电、各市（州）严禁以各类名义批复虚拟货币挖矿项目等。

至此，内蒙古、四川、新疆、青海、云南这几个国内最大的虚拟货币“矿场”集中地的监管机构逐步开始打击虚拟货币“矿场”“挖矿”行为。对于上述网络流传的相关通知，通过检索，相关监管机构官方网站并未刊载！但这并不意味着各地方监管机构打击虚拟货币“挖矿”的消息只是捕风捉影，各地全面清理整顿虚拟货币“矿场”只是时间问题。那么继续“挖矿”是否构成“非法经营罪”导致刑事风险呢？

《刑法》第225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，......：

未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

如虚拟货币“挖矿”行为被认定为《反不正当竞争法》规定的“经营行为”，那么“挖矿”是否属于《刑法》第225条第四款所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”呢？笔者以为，“挖矿”不应当被纳入上述刑法条文进行规制，理由如下：

第一、结合《刑法》第225条第（一）、（二）、（三）项的规定，该三项规定明确列举的“非法经营行为”是指法律、行政法规明确规定的需要监管部门“特别许可”才可以开展经营的行业领域（例如专卖、进出口、金融、矿产资源等行业），不包括“一般许可”的行业领域，那么根据同类解释规则，可以纳入第（四）项进行规制的也应当是法律、行政法规规定其他“特别许可”行业或禁止经营行业。而虚拟货币“挖矿”行为当前并未被我国法律、行政法规明确禁止，所以“挖矿”不应归属为“非法经营行为”。

第二、《刑法》分则每个条文所设定的每一个罪名均以保护“特定权益”为目的（亦称为该条文所要保护的特定“法益”），即只有当某一个行为侵害了该条文所要保护的“法益”时，该危害行为才会以相应罪名被制裁，否则即违反了“罪刑法定原则”，不符合依法治国之法治精神，而虚拟货币“挖矿”行为本身并未侵害任何法益，不能因为违法犯罪分子利用虚拟货币实施违法犯罪行为，就追溯制裁上游的“挖矿”行为，就好比，不能因为他人用刀sha人，你就打击生产刀的厂家吧？

第三、除《刑法》第225条明确列举的构成非法经营罪的非法经营行为外，最高人民法院发布了其他非法经营行为以非法经营罪定罪处罚的相关司法解释，而对虚拟货币“挖矿”行为并未出台司法解释定性为非法经营罪。虚拟货币“挖矿”行为可能会违反行政管理相关规定，但结合我国虚拟货币“挖矿”市场现状，“挖矿”者不具有认识到其行为构成非法经营罪的可能性，因为虚拟货币“矿场”“挖矿”早就是众所周知的事实，大量“矿场”集中存在于内蒙古、四川等地，因此，不能因为行政监管的转变，就以非法经营罪打击“挖矿”者。

笔者以为，刑法具有谦抑性，刑法的目的不单单是为了惩罚犯罪，更重要的是发挥良好的教育引导作用，以此预防犯罪，保障人权。

如将继续“挖矿”行为界定为“非法经营罪”，在事实上有违刑法创设目的，但是，依据目前我国出台的强监管政策来看，打击虚拟货币“挖矿”已成既定事实，继续“挖矿”可能因违反行政管理规定受到行政处罚，尽管笔者认为不应以非法经营罪定罪处罚，但这并不意味着“挖矿”根本不会涉嫌犯罪，例如盗窃电力用于虚拟货币“挖矿”则可能构成盗窃罪。此外，利用虚拟货币交易实施违法犯罪活动一直以来都是行政、司法机关重点打击的对象。

高层指示要求打击虚拟货币“挖矿”和交易，必然会对该领域的执法和司法产生深刻影响。各虚拟货币“矿场”集中地监管部门也必然会出台相关的监管政策依法清理整顿虚拟货币“矿场”，但就目前已公布的政策征求意见稿或者网络流传的政策信息来看，“个人挖矿”并不属于行政监管的对象，待后续相关政策正式发布后我们将作进一步解读！

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