区块链:海南省率先出手，NFT 直面新年第一“管”_UGC

作者：肖飒法律团队

据悉，南方某省市场监督管理局、宣传部、网信办、工信厅、文旅厅、商务厅、厅、金融局、税务局、通信局联合发布：《关于加强数字藏品风险监管工作的通知》对省内数字藏品风险加强监管。

纵观通知全文，我们可总结三个观点：1.数字藏品属于数字经济，不会「一刀切」；2.数字藏品乱象频出，存在违法犯罪隐患；3.监管部门将采取「积极监管」策略。那么，咱们一起学习研究通知，且看分解。

一、牌照管理

数藏行业依据其具体业务类型，应当获取不同的牌照，飒姐团队之前专门撰文，请点击链接《重磅公开课|NFT平台，在我国需要哪些牌照？》自行查看，随着时间的推移，我们团队认为有些牌照出现了变化，不同省市对于牌照管理政策也出现了更迭，建议直接向本地发牌部门咨询。

未取得经营资质就开始经营的，法律风险分为两类。

一类是非法经营罪，通常是扰乱市场秩序，情节严重的情形才能构成。具体而言，主要有四类：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在司法实践中，如果数藏被认定为证券、期货类产品，则无证经营行为就具有较大非法经营罪风险。

海南省工业和信息化厅厅长：海南数字经济规模到2025年有望达4000亿:金色财经报道，海南省工业和信息化厅党组副书记、厅长尹丽波近日表示，海南依托国家数字出口服务基地、国家区块链试验区等为支撑，发展数字文娱、数字出口、数字贸易以及区块链，到2025年，我们希望整个数字经济规模达到4000亿。（人民网）[2022/4/30 2:41:46]

另一类是违法行为，未取得相关行政许可的情况下经营数字藏品，会产生行政违法风险，监管机关可以按照《艺术品经营管理办法》《拍卖法》《互联网信息服务管理办法》等进行规制或处罚。切勿认为行政处罚仅仅就是交钱了事，工商和市场监管部门可以依据法对无证经营且情节严重的企业作出吊销企业营业执照的行政处罚，剥夺该企业继续从事经营活动的行为能力，对企业来说是最严厉的行政处罚。

二、虚假宣传之行刑衔接

讲真，鉴于数字藏品市场较长时间的冷淡，各家平台和服务商使出浑身解数吸引用户。有的利用足球比赛结果搞促销，有的线上线下相结合赢流量，有的采取的做法刺激消费，鱼龙混杂，好不热闹。

海南省市场监管局与腾讯联合创建基于区块链的冷链食品溯源平台:海南正着手建立基于区块链技术的冷链食品可信追溯平台，以实现冷链食品供应链全程可监管追溯。目前正以1000平方米以上冻库为试点推广使用该平台，下一步将向全省范围推广。该平台由海南省市场监管局与腾讯公司联合创建，通过利用区块链技术，结合当地冷库实际情况，为各类进口冷冻食品赋码，建立人、物关联，实现对人、货、场、车等全环节精准管理及产、存、购、销、运等全流程动态感知，进而实现供应链全程可监管追溯。（新华社）[2020/11/25 22:07:12]

以往对于如上乱象的处理，多半是批评、曝光或者吊销营业执照，经营者不为所动，通知特意强调了「加强行刑衔接，坚决打击虚假广告犯罪」。那么，虚假广告犯罪是具体什么罪名呢？能判几年？

根据我国《刑法》第二百二十二条规定：虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。根据飒姐团对处理非法集资案件的经验来看，如果广告发布者违反国家规定，打着数藏的名号以非法集资为目的作虚假宣传，具有下列情形之一的，会以虚假广告罪定罪处罚：违法所得数额在10万元以上的；造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；两年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；其他情节严重的情形。

海南省区块链协会助力“链上海南”建设推出“个十百千万”计划:5月14日，海南省工信厅印发了《海南省加快区块链产业发展若干政策措施的通知》(下称《通知》)。5月17日，海南省区块链协会推出了助力“链上海南”建设“个十百千万”计划。

“个”是指协会将根据《通知》要求，通过协会成员自建、招商、合作等方式，打造数个公有链、联盟链的底层技术平台，此为区块链发展的基础设施。

“十”是指协会联合各界举办十场高水平区块链国际大会，旨在创作良好的产业氛围。

“百”是指协助有关部门吸引“百”家区块链产业知名企业进驻海南。

“千”是指协会协助企业在海南将区块链技术转化成“千”项落地应用。

“万”是指协会将协调区块链产业专家、智库、科研机构、媒体等方面的资源，组织多层级的区块链人才培训，同时为海南连接“万”名区块链产业人才。

海南省区块链协会会长邢明表示，海南省区块链协会不但为海南服务，还计划组成一个联盟，汇聚会员各方优势，对全国乃至全球提供服务，将海南打造成区块链产业高地。（金台资讯）[2020/5/17]

需要注意的是，自然人和单位均可构成虚假广告罪，在量刑上对于自然人处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对于单位犯罪则采「双罚制」，既对单位判处罚金，又对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，参照自然人犯罪追究刑事责任。

声音 | 致公党海南省委：海南要以区块链为突破口 建立世界一流信息化网络体系:致公党海南省委员会在省政协七届三次会议上建议，海南要以区块链为突破口，建立世界一流的信息化网络体系。致公党海南省委表示，区块链被认为是继大型机、个人电脑、互联网之后计算模式的颠覆式创新。海南是相对独立的地理单元，具备进行区块链试验、率先建立世界一流的信息化网络体系的天然优势。（海南日报）[2020/1/16]

三、与非法集资

在《通知》中专门点名了「白名单、定期回购、现金奖励」等行为。飒姐团队特别提示：回购、现金奖励等对于目前的数藏行业而言属于敏感行为，此类行为首先面对的是非法集资类罪名的刑法风险。

以回购为例，作为一种特殊的销售手段，一般情况下回购可以是一种合法的商业经营手段。但是在数藏行业的实际情况中，此种回购方式往往被不法分子用来作为非法集资的一种手段。其实不止是数藏，其他商品也可能被利用为非法集资的噱头和工具。司法机关已经通过司法解释的方式予以确认。2022年新修订的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中便明确将商品回购行为列为一种常见的非法集资方式。

声音 | 海南省省委书记：应用区块链技术提升治理体系和治理能力现代化水平:据海南日报消息，12月4日，海南省委理论学习中心组赴海南生态软件园进行集体（扩大）学习。海南省省委书记刘赐贵主持学习会并讲话，刘赐贵强调，要以超前的眼光加快推进区块链技术和产业创新发展，强化基础研究，组建创新联盟，搭建技术体系，利用政策优势，包容审慎监管，加快制定适应自贸港特点的数据资源确权、开放、流通、交易相关制度，完善数据产权保护制度，加快建设海南自贸试验区和自贸港区块链试验区。要以问题和需求为导向，积极推进区块链和经济社会融合发展，支持“链上海南”项目实施，推动“区块链+”在民生各领域的运用，推进政府管理和社会治理模式创新，解决中小企业贷款融资难、银行风控难、部门监管难等问题，利用区块链技术探索在“放得开、管得住”的前提下，为贸易、投资、金融、运输、人员流动“五个自由”和数据跨境便捷流动提供有力支撑，做强实体经济。[2019/12/5]

根据该司法解释第二条的规定，行为人不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，实施以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的行为，在满足其他要件的基础上，就能够被认定构成非法吸收公众存款罪，从而受到刑法处罚。实践中，便存在以白酒、玉石为标的进行回购以吸收资金的案例。

尽管数藏并非白酒、玉石一类的实物，但是如果平台事先与用户约定在平台停止运营时会以高于原售卖价格一定比例的价格进行回购，并且在对外宣传上明示或者暗示该数藏产品属于投资产品、能够获得固定收益等，那么，考虑到用户购买数藏后只能通过该平台查看自己所持有的藏品，那么实际上这种商业运营模式与前述白酒回购模式差异并不大，因此同样存在构成非法集资行为的较大可能。

四、著作权侵权问题

著作权侵权对于数藏行业来说是一个老生常谈的问题。《通知》里用了版权，其实就是我国法律项下的「著作权」，禁止任何组织和个人未经授权使用他人作品上链铸造、制作数字藏品的行为。

在实践中，最难的还是UCG平台，去年闹得沸沸扬扬的行业第一案实际上就是一个UGC平台用户侵权案。我们抛开案件争议不谈，今天主要给各位读者们讲一讲如何才能将侵权问题控制到最小幅度。

我们建议：

平台需要建立较为完善的权利审查机制，防止侵权作品铸造上链。在实际执行的过程中，飒姐团队建议，平台一方面需要要求上传者提供诸如创作证明、授权证明等文件；另一方面需要有一个较为完善的核实机制，例如在图片类数藏时，可以使用多个专业识图工具对上传图片进行审核，并配备专门人员复核结果，最大程度防止侵权作品被铸造为数藏。

建立通畅的用户举报投诉渠道。这一点对于及早发现和处置侵权作品较为重要，同时也是监管机构评估平台合规性的重要方面。

对用户自由定价权进行限制并检测异常交易。飒姐团队在实践中发现，目前但部分UGC平台允许用户自由定价，这就导致平台上经常出现一些价格离谱的藏品，此类藏品隐藏着较大的、对敲交易等风险，容易被不怀好意者利用为犯罪工具，平台需谨慎以对。

在收取分成和Gas费时需谨慎。在目前的司法实践中，法院正是认为UGC平台直接从用户上传的内容中获取了较大的经济利益，因此对防止侵权需要承担更高的注意义务。因此，行业对于传统收费标准和盈利模式都需要更深一步思考，将上链成本与平台分成做好区分，以防出现风险敞口。

五、二级市场问题

《通知》明确：对非法设立的交易所，坚决取缔，根据海南省交易场所管理办法实施细则做好交易所的准入管理、日常监管、统计监测、风险处置工作。目前来看，我国并没有专门出台级别较高的法律或行政法规等规范性文件，以明确开设数藏二级市场这一行为的性质，但是从维护金融安全和社会稳定的角度出发，我国监管机关基本对民间二级交易所持否定态度。

实话实说，数字藏品的价值在于其流动性，如果没有交易渠道，数字藏品本身就难言具有价值。飒姐团队认为，在解决流动性方面，我国各地逐渐建立的「文交所」就是一个好思路，作为国家金融监管部门批准的以物权、债权、股权、知识产权等为交易对象的综合性文化类产权交易所，其本身就与数字藏品存在较深的渊源。

就海南本省来说，海南国际文化艺术品交易中心是由海南省地??融监督管理局核准成?的中国唯?拥有线上、线下艺术品交易资质的股份制企业。虽然目前还没有直接放开数字藏品的二级交易，但未来必然大有可为，我们建议平台运营者密切关注各地文交所的最新进展。

六、强化失信联合承接、加强宣传教育

《通知》要求的建立失信制度，实际上就是黑名单制度。海南监管部门将会及时归集数字藏品经营企业的行政处罚等失信信息并向社会公示，将数字藏品失信市场主体列入经营异常名录或严重违法失信名单。

这一做法将会对各类失信和违法经营的企业产生重大影响。不仅会使得企业丧失经营的市场基础，甚至会在未来很长一段时间内对企业的主要负责人产生诸如从业限制等不利影响。飒姐团队认为，参照金融行业实施的黑名单制度将会在未来探索一种监管与企业互动更多、监管更严格的制度，企业的及其实控人的违法成本显著上升，需额外注意。

写在最后

我们欣喜地看到，对于数字藏品的合法性该省的认可程度较高。但对于数字藏品带来的乱象和风险，各部门已有了解并准备了应对方案。我们印象最深的是关于虚假广告的「行刑衔接」，期待其震撼效果，也希望企业不要迎风而上。

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