DAO:DAO 犯罪是组织「背锅」还是成员「替罪」？_eSwapping v2

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原文标题：《肖飒团队 | DAO 犯罪，是组织「背锅」还是成员「替罪」？》

撰文：肖飒法律团队

图片来源：由无界版图 AI工具生成

随着信息技术的不断迭代优化以及科学技术的不断革新，新的产业形式新的社会关系正在不断形成。而在诸多充满创意的想法和实践中，DAO（Decentralized Autonomous Organization）无疑是一种极富想象力的组织形式，并且随着美国怀俄明州的 DAO 法案的正式生效，这种组织形式已经在事实和法律两种层面存在。于是，国内也涌现出了一大批 DAO 的忠实追捧者，他们希望能够在中国的土壤下将 DAO 的愿景实现。

但毋庸置疑的是，至少现在，中国并没有任何一部法律规范明确承认了 DAO 这种组织形式。这就导致了尽管可能有诸多组织以 DAO 的名义活动，但在中国却未必能够取得国外 DAO 组织的效果，亦即：若该组织在国内以公司、合伙等组织形式存在，则以公司、合伙等组织形式的规范处理，若该组织仅仅依靠合作协议等合约组成，则依照一般的民事法律规范进行规制。

ENS DAO正在投票以选出三个工作小组的管理员:金色财经报道，ENS DAO目前正在投票以选出明年将领导meta治理、ENS生态系统和公共产品三个工作组的管理员。meta治理工作组负责监督DAO治理事务；ENS生态系统工作组侧重于支持与项目相关的用户和组织；公共产品工作组专门资助ENS和更广泛的web3生态系统中的项目。（The Block）[2022/12/13 21:40:11]

因此，一个问题便在于，如果一个国内的 DAO 组织（无论以何种形式存在）触犯了相关法律法规进而侵犯了他人的权益，那么相应的责任应当如何承担？鉴于民事责任的承担与刑事责任的承担有较大的不同，本文主要探讨 DAO 的刑事责任承担问题。

既然是 DAO 本身是作为一种组织形式存在的，那么首先需要考虑的是，如果 DAO 的行为构成犯罪，是否应当以单位犯罪追究其责任？

ApeCoin DAO漏洞赏金计划第一阶段结束:11月27日消息，ApeCoin DAO漏洞赏金计划合作公司之一Llama在社交媒体宣布为期两周的漏洞赏金计划第一阶段已于11月26日结束，质押智能合约将于12月5日在主网上启动，Llama表示，“我们现在已经完成了测试网漏洞赏金计划，正在与Horizen联系，所有提交的内容都经过仔细测试和分析，期间总共收到了26份漏洞意见报告，其中只发现了一个中等严重程度的Bug，该Bug可能会延迟用户申请资金的能力，Horizen已经着手解决问题，审计人员正在进行重新审计。” 一旦ApeCoin DAO在主网上部署了质押智能合约，漏洞赏金计划的第二阶段就会开始并将贯穿整个三年质押期。[2022/11/27 20:55:14]

根据《刑法》第三十条的规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。因此，构成单位犯罪从形式上而言需要两个必备的要件，其一，实施行为的主体应当是公司、企业、事业单位、机关、团体，其二，法律规定该种罪行存在单位犯罪。

JustLend与TRON DAO Reserve达成战略合作:据官方消息，JustLend与TRON DAO Reserve达成战略合作。 JustLend存款挖矿奖励将从JST升级为TRON DAO Reserve管理发行的USDD。同时，波场联合储备（TRON DAO Reserve）将买入1000万美金等值JST，将JST正式列入储备资产。

JustLend是波场TRON网络官方借贷平台，用于建立基于波场TRON资产的供求变化，以算法计算得出利率的资金池。

波场联合储备（TRON DAO Reserve）由波场网络牵头成立，主要目的为保护区块链行业与市场，缓解极端与长期下行行情，解决金融危机来所带来的恐慌性问题。[2022/7/6 1:55:44]

但事实上，这两个形式要件在 DAO 犯罪的场合下，均可能不满足。

一方面，国内的 DAO 组织可能并没有在形式上成为公司、企业、事业单位、机关、团体之中的任何一类。所谓公司，是指以营利为目的组织其生产和经营活动的经济组织，包括有限责任公司与股份有限公司；所谓企业（指公司以外的企业），是指以从事生产、流通、科技等活动为内容，以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的的一种营利性的社会经济组织；所谓事业单位，是指依法成立的从事各种社会公益活动的组织，包括国家事业单位与集体事业单位；所谓团体，是指各种群众性组织，如工会、共青团、妇联、学会、协会等。因此，单位行为主体，必须是依法成立、拥有一定财产或者经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、机关、团体。显然在这样的定义之下，DAO 并非是一种我国法律所承认的组织形式，当然也不能被涵盖在公司、企业、事业单位、机关、团体的范畴之中。故而除非该 DAO 组织在国内依法以前述组织形式成立，否则 DAO 并不满足单位犯罪的主体要件。

BoringDAO将于今晚21时在Discord发起社区会议:据官方公告，BoringDAO社区会议Boring Weekly首期“The Grand Tour of BoringDAO”将于8月2日21时整在BoringDAO官方Discord社区The Ballroom举办。BoringDAO联合创始人Dr.Enki、Dewei Liu、CMO Sunny Huang以及投资人兼顾问Allen Ding会在社区与用户近距离交流有关BoringDAO的当前工作进展和未来规划，涉及oPortal、影子比特币以及OKEX链等。[2021/8/2 1:29:35]

另一方面，DAO 组织所实施的犯罪可能没有单位犯罪的形态。这种情况在刑法中是较为常见的，许多罪名都不存在单位犯罪的形态。而 DAO 组织本身具有极强的灵活性，因而其所作出的行为亦多种多样，其完全可能实施一项并没有单位犯罪类型的罪行，从而无法以单位犯罪的形式定罪处罚。

此外，值得注意的是，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。换言之，即便 DAO 组织以前述公司、企业、事业单位等形式存在并且实施了涉嫌犯罪的行为，但是若该 DAO 组织系个人为进行违法犯罪活动而设立或者设立后以实施犯罪为主要活动，那么此时仍然不能构成单位犯罪，而应以自然人犯罪定罪处罚。

DAO ventures因ChainSwap合约漏洞被盗30万枚DVG代币:据官方消息，DeFi资产管理平台DAO ventures因跨链资产桥ChainSwap合约漏洞，被盗取30万枚DVG代币。DAOventures称已经对攻击前的DVG持有者和LP进行快照，并表示对受影响的代币持有者将会实施补偿。DAOventures团队表示，用户在DAOventures的资产是安全的，在补偿方案公布之前，DAOventures提醒用户暂时不要购买交易的DVG并关注团队的最新动态。[2021/7/11 0:43:12]

因此，在中国法的环境下，在不以公司、企业、事业单位等形式存在的前提下，DAO 犯罪构成单位犯罪的可能性并不大。

《刑法》第二十五条第一款规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据该规定，只有在故意犯罪的场合下才存在讨论成立共同犯罪的空间，而在过失犯的场合下并不存在共同犯罪。因此，不同于单位犯罪，只要该犯罪的主观要件是故意而非过失，那么都有构成共同犯罪的可能性。

考虑到 DAO 组织中的决策权是由全体成员通过投票的形式行使，因而从某种意义上讲 DAO 组织的行为就是在全体成员的意志下所作出的共同决定，因而这似乎意味着在 DAO 组织中，团队决策构成的犯罪似乎都是共同犯罪，亦即每个 DAO 的成员都应当承担责任。但飒姐团队认为并非如此，是否构成犯罪仍然应当严格依照共同犯罪的构成要件以及各参与者的具体行为进行分析，以确定是否最终构成犯罪。

在这个过程中，我们认为应当注意如下几点：

第一，需考察是否构成单位犯罪。如果该 DAO 组织是以公司、企业、事业单位等形式存在，而且符合单位犯罪的其他构成要件，那么该 DAO 犯罪应当优先考虑构成单位犯罪，从而适用有关单位犯罪的刑罚规定，换言之，应当依据《刑法》第三十一条的规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，而不需要对全体人员进行处罚。

第二，需考虑决策时是否同意。所谓共同犯罪，一般要求参与者之间存在共同故意，而在实行具体行为前的决策实际上便可以看作是否形成了意思联络从而构成共同故意这样一个主观构成要件的关键。因此，若 DAO 参与者在该过程中并没有选择同意，那么就能够在一定意义上否定其主观上的共同故意，从而排除出共同犯罪的成立范围。

第三，需考虑是否实际参与决策实施。除去主观上的共同故意，共同犯罪还要求客观上的共同犯罪行为，因此若 DAO 参与者并未参与该共同行为，并没有参与决策的实施，那么也能够在一定意义上排除出共同犯罪的构成。但需要注意的是，即便没有客观的行为参与，但是主观的帮助、鼓励、教唆，或者对决策提出意见等形式，也能被认定为参与了实施，从而在客观上满足共同犯罪的构成要件，因而具有构成共同犯罪的可能性。

第四，需考虑是否实际获得收益分配。是否取得收益在判断是否构成共同犯罪中也发挥着重要作用。亦即，即便参与者并未明确支持或参与到决策的实施，但是在事后参与者仍然获得了大量收益，那么该参与者仍然有构成共同犯罪的可能。在该种情况下，参与者完全可能是以一种间接故意的心态间接参与该行为，并且为该涉嫌违法犯罪的行为提供资本并因此收益。

第五，需考虑实行者的具体行为。此外，在 DAO 组织下，完全可能存在行为人在隐瞒其实际作为和实际意图的情况下进行违法犯罪活动，那么在这样的情况下，即便事前其他参与者根据提案投了赞成票且在后续实施过程中参与其中，但他们也能因为主观上不存在犯罪故意而排除构成共同犯罪的可能性。在这种场合下，参与者在后续过程中是否对参与事项的犯罪性具有明确认识便极为重要，在明知其行为构成犯罪的情况下，亦有成立共同犯罪的空间。