USDT:非法经营？USDT涉刑分析_比特币

近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。

境外货币在我国刑法的地位

在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。

俄罗斯议员：非法比特币矿工可能面临牢狱之灾:12月19日消息，俄罗斯议会下议院议员安德烈·卢戈沃伊 (Andrey Lugovoy) 宣布，民族主义政党正在寻求规范加密采矿业，如果加密矿工在未经国家许可的情况下将采矿设备接入国家电网，他们将面临牢狱之灾。（zycrypto）[2021/12/19 7:48:58]

根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”

黑客组织BlueMockingBird在数千台企业电脑中非法开采门罗币:安全公司红Red Canary最近发现，黑客组织BlueMockingBird瞄准了数千台企业电脑，非法开采加密货币。据悉，黑客特别针对运行ASP的面向公众的服务器，在获得访问服务器的权限后，黑客下载并安装门罗币挖掘应用程序XMRRig。（FinanceMagnates）[2020/5/26]

由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。

美国财长姆努钦：不管是比特币还是其他数字货币 第一大任务是保证他们不被用于非法活动:据财新网消息，美国财长姆努钦在冬季达沃斯论坛的一场讨论中说道，“不管是比特币还是其他数字货币，我的第一大任务是保证他们不被用于非法活动。所以在美国，我们的监管原则是，如果你是一个比特币钱包提供商，你就适用与银行一样的监管。这些运营实体，必须做好'了解你的客户'，做好反工作。我们也希望确保世界其他国家都采用类似的必要的监管。”姆努钦进一步表示。“我们鼓励金融科技，我们鼓励创新，但我们要确保我们的所有金融市场都是安全的，且不是被用于非法活动。”[2018/1/26]

USDT的性质分析

美国白宫监控显示非法使用比特币的行为已大量减少:在1.06亿比特币用户中，有0.34亿比特币用户被非法发送或接收比特币。鉴于在黑网网站上并不是所有的比特币都是非法的，真实的数字将会更低。[2017/12/1]

USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。

但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。

在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。

综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。

USDT兑换业务的刑事法律风险

基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。

该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。

此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。

然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。

写在最后

USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争议较小的情况下，从业者如何保全自己成为最重要的事。飒姐团队建议，谨慎行事，及时寻求专业人士帮助，让金融人免受囹圄之苦。

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