1.帮信罪的成立要求帮助者主观上明知他人利用信息网络实施犯罪,该罪近年来判例激增,其判决数量已成为继危险驾驶罪和盗窃罪之后的第三位,案件数量激增背后的主要原因是其“明知”要素在司法实践存在认定泛化与扩张的趋势。
2.“网络犯罪解释”第11条对于“有相反证据的除外”的但书规定,应当认定为明确给与被告人以抗辩权,被告人依据该项权利提出的证据不需要达到确实、充分之标准,否则在“控强辩弱”的大背景之下,该但书规定将被直接架空,成为徒有权利保障外表的“花瓶”。
3.基于上述情况,飒姐团队主张对于帮信罪“明知”的理解,应当采取“确切知道”的判断标准,对于“推定明知”规则的运用应当更为谨慎,被告人提出的抗辩证据不需要达到确实充分的证明标准,当被告人提出相反证据抗辩时,控方必须提出相应的证据予以反驳,且该反驳必须达到排除合理怀疑之标准,否则法官即应采纳被告人的相反证据抗辩。
所谓“帮信罪”,即规定在我国《刑法》第287条中的帮助信息网络犯罪活动罪。近年来,随着大数据、云计算、AI等网络信息工具取得了突破性发展,虽然为社会生产力的发展和民众的生活水平带来了较大的提升,但各类犯罪活动也在网络世界中找到了新的沃土。2019年后,以最高检出台一系列关于信息网络、数据类司法解释为节点,我国司法机关开始对信息网络类犯罪重拳出击,以帮信罪为代表的各类数据犯罪一时之间暴增。今天飒姐就从帮信罪入手,为金融领域、科技领域的从业伙伴们解析数据犯罪,避免踩线危机。
区块链健康数据平台DEVITA与Polygon达成合作:金色财经消息,区块链健康数据平台DEVITA与Polygon达成合作,通过Polygon的网络,DEVITA可以利用快速数据传输和超低的交易成本,为其用户提供更公平的医疗保健和个人数据管理机会。
据悉,DEVITA 是一个基于区块链的健康数据平台,旨在通过去中心化识别 (DID) 和不可替代令牌 (NFT) 技术的最新创新来优化传统医疗流程和运营,该平台即将Polygon上线。(blog.polygon.technology)[2022/4/14 14:24:17]
一、 什么是“帮信罪”?
帮助信息网络犯罪活动罪乃至我国刑法第287条之二“明知他人利用信息网络实施犯罪,为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的行为。”
该罪始设立自2015年《中华人民共和国刑法修正案(九)》第29条,该罪增设后直至2019年10月21日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“网络犯罪解释”)发布前,在实践中基本处于“沉睡状态”,但在此后,由于“网络犯罪解释”奠定了明知的“推定规则”,因此该解释发布后特别是2021年后该罪的适用呈现出急剧扩张的趋势。
数据:以太坊永续合约未平仓头寸自5月18日以来首次突破80亿美元大关:IntoTheBlock发推称,以太坊永续合约(Perpetual Swaps)未平仓头寸自5月18日以来首次突破80亿美元大关。随着ETH价格攀升,OI(未平仓头寸)也证实了其上行趋势。[2021/8/10 1:46:20]
目前其判决数量已经仅次于危险驾驶罪与盗窃罪,位列“三甲”,如此巨量的判决一方面确实体现了我国打击网络犯罪的决心,另一方面也引起了实务界及学界对于该罪过度扩张适用的忧虑,其中该罪“明知”应当如何认定的争论即是这一忧虑的体现。
二、从沉睡到泛滥, “帮信罪”经历了什么?
在“网络犯罪解释”公布以前,学界对于“明知”的探讨存在多种理论争鸣,也正因如此,实务界对于帮信罪的认定仍极为谨慎,这种谨慎体现在2019年“网络犯罪解释”公布前几乎没有帮信罪的判例。“网络犯罪解释”直接确立了“推定明知”规则,该解释第十一条规定,“为他人实施犯罪提供技术支持或帮助,具有下列情形之一的,可以认定为明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:
数据:CFX 突破0.23USDT,2日最高涨幅达到64.28%:CoinMarketCap11月17日数据,CFX 最高价格突破0.23USDT,2日最高涨幅达到64.28%。其中,MXC抹茶CFX24小时交易额达到380万USDT,全网交易量占比98.71%。
据了解,CFX于11月8日登陆MXC抹茶创新区,上线后最高涨幅为428.88%。[2020/11/17 21:05:22]
(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;
(二)接到举报后不履行法定管理职责的;
(三)交易价格或者方式明显异常的;
(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;
(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;
(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;
(七)其他足以认定行为人明知的情形。”该条以此确立了推定明知规则。值得注意的是,该条存在但书“但有相反证据的除外”在实务中,这条但书条款基本处于无用的状态。
动态 | 数据:ETC 2月份活跃地址和交易数均出现上涨:ETC在2020年1月12日升级了Agharta协议,添加到以太坊的君士坦丁堡操作码,使ETC和ETH可互操作。尽管ETC的活跃地址在主网升级后有所下降,但根据Coin Metrics提供的数据,今年2月,ETC活跃地址出现了大幅增长。地址数在2月7日低至15875,之后在一天内激增了535%。2月8日,地址数为100862,并在2月9日增涨至165844。与此同时,ETC的交易数量在1月17日达到42396的峰值,随后下降了近一半。2月份的交易数有所上升,2月9日的交易数接近33092。(AMBCrypto)[2020/2/11]
三、“帮信罪”泛滥的深层原因
出现这样的尴尬局面亦有其深层次原因。
第一,该但书并未明确列举具体的有哪些相反证据可供出罪,基层法院的司法工作人员由于没有明确的出罪证据的参考,往往不敢直接做出无罪判决,二审法院又因要保证“改判率”,帮信罪又是轻罪,对于存疑的案件往往也“维持了事”,并未做出相应的改判。
分析 | BTC各基础指标数据较前日均不同程度增加:据 TokenInsight 数据分析显示,1月23日 BTC 链上转账数 314,875,分别较前日和7日日均增加7.47%和5.33%;活跃地址数575,725,分别较前日和7日日均增加14.57%和14.52%;新增地址数20,938,较前日增加153.03%,但较7日日均减少11.10%;交易所成交量为53.6亿美元,分别较前日和7日日均增加1.88%和1.09%。
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独立分析师James认为,BTC链上转账数、活跃地址数和新增地址数较前日均有增加,且幅度较大。但交易所成交量并未有明显变化,BTC短期内或将延续盘整。[2019/1/24]
第二,对于提出的相反证据应该达到怎样的标准,规定并不明确,换言之,“有相反证据的除外”这句规定过于模糊,提出的相反证据应该达到怎样的标准?是否要达到足以排除合理怀疑?(或言之是否要达到证据“确实、充分”之标准?)如果达到这样高的标准,无异于让被告人自证无罪,这显然违背了现代刑法的根基。如若不是这样,那要达到一个怎样的标准?由于该解释并未做详细规定,司法工作人员想要运用该“但书”,恐怕也无从下手。
第三,刑事政策无疑对于刑事司法具有重要的指引作用,在反电信、反网络犯罪这样一个大背景下,严厉打击网络犯罪无疑是正确的选择,司法工作人员都在讨论如何“入罪”,对于如何“出罪”的但书条款,自然缺乏相应的重视。
四、对于“推定明知”的反驳,并非被告人的义务
飒姐团队认为,必须明确“网络犯罪解释”第十一条“但书”的意义。确立被告人提出相反证据的性质及证明标准,以实质性激活该解释第十一条“但书”的规定。首先,对于“有相反证据的除外”这一规定允许被告人对于“推定明知”提出反驳。那么这种反驳究竟是被告人的权利,还是被告人的义务?
飒姐团队认为,对于“推定明知”的反驳,并非被告人的义务。“明知”是帮助信息网络犯罪活动罪的犯罪构成要件之一,《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条明确规定,公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担;第五十二条明确规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
换言之,被告人并没有提出证据证明自己无罪或者罪轻的义务,否则对于被告人的证明责任要求就会过于严苛,在我国司法环境之下,无疑相当于将“但书”作为无用的花瓶。换言之,但书条款规定的对于“推定明知”的反驳,实际上是被告人享有的一项抗辩权,该抗辩权的行使不需要达到使法官排除合理怀疑的标准,或言之不需要达到“确实、充分”的标准,该抗辩只要能够哪怕稍稍撼动法官内心的确信,公诉方就必须相应提出更为充实的证据证明被告人“明知”,否则推定明知就不能成立。
余论
值得注意的是,除了“推定明知”的问题,帮信罪中“明知”的认定在实务中还存在诸多扩张适用的问题。甚至有的基层法院认为,“明知他人利用信息网络实施犯罪”包括了“知道他人可能犯罪”甚至包括了“知道他人可能从事违法行为。”这显然是严重违反罪刑法定的行为。
对于第一点将“明知他人犯罪”认定为“明知他人可能犯罪”无异于直接将“明知”这一构成要件去除。这就好比某甲出售菜刀给某乙,菜刀就功能而言当然可以用来杀人,某乙用菜刀杀人也是一件可能的事情。某甲完全可以做出这样的认知:某乙用菜刀可以切菜,也可以杀人。但基于这样的认知认定某乙一旦用菜刀杀了人,某甲就是故意杀人罪的帮助犯,这显然是荒谬的。
对于第二点,将“明知他人犯罪”直接等同于“明知他人违法”也严重违反了罪刑法定原则。我国刑法对于“犯罪”和“违法犯罪”做了严格的区分,我国刑法共有九处涉及“违法犯罪”的表述,如刑法第二百八十五条之三[提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪]明确规定了“……明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具,或明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序……”而帮助信息网络犯罪活动罪的法条则规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪”,可见我国刑法分则是明确区分了“违法犯罪”和“犯罪”的,以违法的明知替代犯罪的明知,显然违反了罪刑法定原则。不当扩大了本罪的规制范围。
写在最后
帮助信息网络犯罪活动罪在“明知”的认定上本身就存在模糊之处,“网络犯罪解释”中的但书条款又缺乏相应明确的指引,故帮信罪近年来存在扩大适用的趋势,广大律师朋友应当注意上述之情况,共同推进帮信罪限缩路径之探索。
肖飒lawyer
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