NFT:NFT数字藏品平台涉刑 犯罪金额怎么定？_TOM

考虑到司法实践中，不同罪名对应的犯罪金额计算标准、是否能进行扣减是不同的，本着实用的原则，这篇文章我们以国内NFT数字藏品平台经常涉及的三个罪名为例为大家进行分析。

每一个被立案侦查的NFT数字藏品案件，总有一个问题是绕不过去的，那就是犯罪涉案金额有多少？

这个问题不仅当事人关心，也关心。此前，曼昆律所主任刘红林律师曾对该问题进行了细致研究并给出应对策略（文章详见：《数藏平台被刑事立案，犯罪金额怎么定？》），基于此，本文将继续延展该话题做出总结梳理，欢迎拍砖。

根据刑法规定，非法经营罪中的犯罪金额就是违法所得，而根据2012年最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》，非法经营罪中的“违法所得”，指的是“获利数额”，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。

网络系统开发商 Tomohisa Iwamoto 推出由 IOST 提供支持的 NFT 市场 Tomonity:7月20日消息，网络系统开发商 Tomohisa Iwamoto 正式推出由 IOST 提供支持的 NFT 市场 Tomonity，Tomonity 为其用户提供免费交易和内置钱包，此前 3 月份 Tomonity 已开放预注册。[2022/7/20 2:26:42]

因此，如NFT平台因缺乏某种资质或未获得相关部门的批准、许可而构成非法经营罪时，其经营收入减去合理支出（经营成本）所产生的“利润”，即为非法经营罪的违法所得。而经营场所租金、人工工资成本因属于直接用于经营活动的合理支出，可予以扣除。此外，基于NFT平台的特性，一些网络类费用（如云服务、网站费用、广告宣传费用等）亦应予以扣除。

迈凯伦成立元宇宙工作室MSO LAB，近期将推出首个限量版创世NFT系列:金色财经报道，迈凯伦已成立元宇宙工作室MSO Lab，旨在推动迈凯伦元宇宙战略的下一步发展。MSO Lab将创建一个全新的Web 3数字社区，同时还将与迈凯伦公司设计团队合作发行独家限量版McLaren NFT，第一款限量版NFT产品Genesis Collection即将在未来几周发布，但仅限受邀者有权铸造。

迈凯伦还表示，MSO LAB社区成员可以获得一些独家福利，比如解锁锁会员专属频道的访问权限、与MSO团队互动、获得未来空投和其他独家激励。[2022/4/30 2:41:29]

用公式来表示，便是：犯罪金额 = 全部经营收入 - 合理经营成本。

依照流行的刑法理论，刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是保护法益。如此，罪所保护的就是公私财物，也因此，罪的犯罪金额应表现于被害人的实际损失，如2000年5月24日施行的《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以罪定罪处罚。”

Arcade在Pawn Protocol上推出NFT借贷平台:金色财经报道，NFT借贷平台 Arcade 已在 Pawn Protocol 上推出，旨在为 NFT 市场带来流动性。该平台是一个点对点市场，允许用户使用托管系统访问由基于以太坊的 NFT 抵押的固定利率贷款。Arcade 表示，它目前锁定了超过 1500 万美元的 NFT 和 600 万美元的贷款，平均贷款额约为 35 万美元。

此前报道，该平台在 12 月完成了由 Pantera Capital 牵头的 1500 万美元 A 轮融资。(Coindesk)[2022/2/2 9:27:16]

但网络犯罪传播范围广、隐蔽性高、取证困难，案件发生后，无法一一确定被害人的身份进行核实并计算实际损失，也因此，2016年12月19日发布的《最高人民法院、最高人民检察院、部关于办理电信网络等判事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）规定：办理电信网络案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及资金数额等犯罪事实。

富艺斯将拍卖由Mad Dog Jones的创作NFT数字艺术品《REPLICATOR》:富艺斯宣布将呈献加拿大视觉艺术家Mad Dog Jones的数字艺术作品《REPLICATOR》，此作品每28天会自动生成一件新一代的NFT数字艺术，起拍价为100美元，将于4月12日至23日期间于富艺斯官网推出，接受全球藏家参与网上竞投。[2021/4/9 20:03:07]

但此时就出现了延伸问题，是以哪类数据来确定资金数额？用户的充值数额？一级市场的销售金额？还是二级市场的交易流水？除此之外，哪些金额可以扣除？

我们认为，以上情况要看该NFT平台项目来具体问题具体分析。比如，用户间的二级交易，通常情况下是用户和用户间直接进行结算，资金流向也是从用户到用户，平台在中间往往只收取交易金额的6%~8%。如果将交易总金额都认定为“犯罪金额”，多少有点不合适。因此，曼昆律师的观点是：因数藏平台的特殊性，数藏平台的“犯罪金额”，一个可以参考标准是财务角度可确定为公司的经营收入，即：一级藏品的销售收入+白名单等非藏品型销售收入+用户间交易的手续费收入，如此才比较符合行业特点与逻辑。

此外，案发前退还的款项应在犯罪金额中予以扣除，比如对于部分用户的退款投诉处理、数藏平台的整个项目清退退款等，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也支持该观点。

非法吸收公众存款罪中的犯罪金额，一般是指行为人非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，以行为人所吸收的资金全额计算，该金额往往以用户直接投资额为准。

关于非法吸收公众存款罪的犯罪金额扣除问题，需要关注的有下列几个：

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，应予以扣除；

集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑；

犯罪嫌疑人自身及其近亲属所投资的资金金额应予以扣除；

记录在犯罪嫌疑人名下，但其未实际参与吸收且未从中收取任何形式好处的资金应予以扣除。

回归到经营数藏的角度，有部分数藏平台会推出藏品回购的活动。比如用户花了100元购买了某个藏品，官方承诺只要用户锁仓持有若干时间，官方再按照特定的价格来回购，这种情况下就有较高的涉嫌非吸的刑事法律风险。

这种情况下，对于涉案金额的认定，我们认为按照一级市场上的销售收入来认定是比较稳妥的，因为这种情况下才是募集的资金。至于用户间的价格炒作，拉高后的金额不应该认为是涉案的犯罪金额。

犯罪金额认定少一点，判刑自然就能轻一点。

当案件定性不可变的情况下，通过对公司经营情况的详细梳理，合理认定涉案金额是极为重要的事情。经济案件中，犯罪金额的多少往往决定了能否无罪或不起诉、能否取保或缓刑以及判决罚金数额的多少，应成为NFT数字藏品创业者进行事前合规或涉刑后重点关注的事。

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