区块链:法律分析 | ?利用区块链技术开设罪分析_RAM

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最近，建湖破获全国首例利用区块链合约技术开设案，共抓25人，查扣虚拟货币130万个，犯罪数额高达价值2600万元，在全国范围内引起关注。区块链基于其自身的匿名性、不可篡改、可追溯、智能合约等技术优势，被越来越多的平台作为犯罪工具牟取非法利益。行为人利用虚拟货币去中心化且具备高度匿名性的特点，支持数字货币充值，之后利用智能合约技术自动结算平台收益，同时能逃避机关的侦查。

本文结合近年来犯罪分子利用区块链技术开设的犯罪行为，对行为人利用区块链技术开设构成开设罪的法律规定及构成要件注意点分析总结。

一．利用区块链技术开设罪概述

概念及相关法律规定

开设罪规定在我国《刑法》303条第2款，

ConsenSys股东准备就不当股票估值采取法律行动:一群前雇员和股东正在指控ConsenSys AG在涉及摩根大通的资产转让之前对其投资组合中的关键资产进行了不当估值。根据一份文件，该组织打算要求瑞士法院审查ConsenSys AG和ConsenSys Inc.之间的资产转移，特别关注Web3钱包MetaMask和区块链基础设施公司Infura，这是当今以太坊生态系统的两个最基本的支柱。据报道，创始人Joseph Lubin向ConsenSys AG提供的3900万美元个人贷款作为债务负担也参与了资产交换。ConsenSys发言人在声明中称：“我们认为这些股东在一些关键事实问题上感到困惑，我们一直在努力与他们分享我们认为将进一步澄清记录并让他们更好地了解他们尚未准确了解的事项的信息。”（coindesk）[2021/11/3 21:19:58]

“开设的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

距比特币法律生效仅剩一周，萨尔瓦多商家仍感到迷茫:8月31日消息，距离9月7日比特币法律生效仅剩一周，萨尔瓦多的商家仍感到迷茫，许多商家缺乏信息或漠不关心。记者走访该国主要城市的商业区发现，没有商家贴出是否接受比特币的告示。一些商家甚至表示不知道比特币能否像美元一样用于商品和服务交易。在圣萨尔瓦多市中心经营鞋店的Andrea López表示，她仍在权衡是否接受比特币，她觉得非常复杂。尽管总统Nayib Bukele一直在社交媒体上为比特币摇旗呐喊，但根据一项大学调查，这种加密资产并不受到多数萨尔瓦多人的欢迎。法律条文中称每个「经济主体必须接受比特币作为支付方式」，但Bukele一直强调比特币的使用是自愿的。Bukele稍早前指出该国将拥有一个由200台比特币ATM组成的网络，从9月7日起，接收比特币的萨尔瓦多人可在其中提取美元现金。（Market Research Telecast）[2021/8/31 22:48:45]

简言之，开设罪是指具有聚众、开设、以为业的行为，为他人提供场所、经营的行为。应当注意，此处的不仅只针对传统的实体，另外利用互联网技术建立网络平台为他人提供场所也是的类型。

Telegram将就“GRAM”名称使用权诉讼向Lantah支付近62.5万美元法律费用:在11月2日的一项裁决中，美国地区法官已裁决Telegram与Lantah LLC就代币名称“GRAM”的使用权诉讼。根据裁决，Telegram将向加密货币公司Lantah支付近62.5万美元的法律费用。2019年7月份消息，Telegram与Lantah LLC就代币名称“GRAM”的使用权诉诸法庭。随后今年8月消息，Telegram自愿终止该起GRAM商标使用权相关诉讼。（Cointelegraph）[2020/11/4 11:37:08]

常见犯罪行为分类

笔者在裁判文书网以“区块链”、“开设罪”进行检索得到相关案例共8例，选取其中的关联度最高的案件案情分析，得出常见的案件犯罪行为主要有以下几种：

声音 | Tether总法律顾问：NYAG提到的纽约客户实际上是外国实体公司:Bitfinex和Tether的法律总顾问Stuart Hoegner在新的声明中表示，纽约总检察长办公室此前提交的一份文件称，纽约居民使用这些公司平台的时间远远长于此前声明的时间，“其中包含了一些不准确和误导性的断言”。根据Hoegner的陈述，NYAG提供的一些作为证据的文件似乎概述了纽约居民可以如何在Bitfinex上交易，然而实际上“我们只与在纽约没有实体的外国实体开展业务”，这些外国实体公司包括前合作伙伴Mike Novogratz的加密资产投资银行Galaxy Digital，该公司的地址列在纽约市。Hoegner称Bitfinex于2017年1月停止为纽约居民提供服务，同年8月停止为所有美国居民提供服务。一年后，美国的实体和企业客户在该平台就被禁止了。（CoinDesk）[2019/7/23]

①被告人以营利为目的，利用区块链技术帮助组建网点、参与网站利润分成、负责下设网点业务经营；被告人明知是网站，在互联网、移动通讯终端发放具有性质广告，明知从事违法行为依然帮助犯罪行为人设置具有性质网站，仍为其提供软件开发、互联网接入、收取服务费用等吉0622刑初73号）；②被告人利用虚拟货币匿名性特点，设立平台支持虚拟货币为网站提供支付通道进行资金结算服务，以收取手续费牟利赣0203刑初361号）；

声音 | 法律技术专家主张在英国法律制度中使用区块链技术:据BitcoinNews报道，法律技术专家Paul Sachs主张在英国法律制度和法庭诉讼中使用区块链技术。Sachs表示，区块链在法律中的最重要贡献在于它在提高安全性和保护证据方面的潜力。他指出，英国法院目前正在进行10亿英镑（近13亿美元）的现代化改造，重点是数字化流程，以提高工作效率。[2018/8/15]

③行为人利用区块链智能合约技术，将开设牟利的运行规则写入区块链，利用算法牟取非法利益。

总体而言，行为人利用区块链技术开设罪，往往打着平台具有公开透明没有暗箱操作的幌子，引诱大批的参人员参与，从中牟取非法利益。

二、犯罪构成要件注意点

利用区块链技术开设罪，其构成要件中需要注意“开设行为”、“故意”、“违法所得”的认定，在整个案件的认定过程中较为关键。

危害行为—开设认定

根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设犯罪的定罪量刑标准，利用互联网、移动通讯终端等传输视频、数据，组织活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设”行为：

1.建立网站并接受投注的；

2.建立网站并提供给他人组织的；

3.为网站担任代理并接受投注的；

4.参与网站利润分成的。

此处要注意有些行为人建立网站，实施的并非是提供参人员进行“”的活动，而是将参人员的资直接占为已有，此种行为已经不具备的射幸性质，属于网络行为，涉嫌构成罪。另外就是平台并没有设置相关的虚拟货币与法币的兑换与变现业务，不涉及收取手续费的行为，仅仅是单纯的用虚拟货币参与网络平台游戏，一般情况下会被认定为是娱乐行为，不够成开设罪。

故意—明知认定

根据我国《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设共同犯罪的认定和处罚，具有下列情形之一的，应当认定行为人“明知”：

1.收到行政主管机关书面等方式的告知后，仍然实施上述行为的；

2.为网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、软件开发、技术支持、资金支付结算等服务，收取服务费明显异常的；

3.在执法人员调查时，通过销毁、修改数据、账本等方式故意规避调查或者向犯罪嫌疑人通风报信的；

4.其他有证据证明行为人明知的。

以利用区块链智能合约技术开设罪为例，认定共犯时，要求行为人必须是主观上处于明知行为事先存在。区块链上数据的公开透明性使得多数情况下，行为人证明自己不知道事前有行为存在而提供互联网接入、资金支付结算等服务具有一定的难度。

违法所得—资数额认定

根据《关于办理网络犯罪案件适用法律若干问题的意见》第3条规定，关于网络犯罪的参人数、资数额和网站代理的认定，关乎开设罪情节是否严重的认定。具体而言，网站的会员账号数可以认定为参人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参人数；资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定；对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定；对于开设犯罪中用于接收、流转资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为资；向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参人数；有证据证明犯罪嫌疑人在网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为网站的代理。

总体来说，国内多数利用虚拟货币实施犯罪行为的案件，整个案件对于涉案虚拟货币的犯罪金额认定存在不同的处理方法。一些地区的司法机关会与当事人沟通，当事人自己申请聘请专业的鉴定机构，对涉案的违法所得金额认定；一些司法机关采用与民事案件处理相同的办法，即按照虚拟货币买入价格与查没时的市场价格孰低计算违法所得数额。

行为人利用区块链技术开设作为近年来新型的犯罪模式，值得公众关注并监督。另外此类案件要注意电子证据的收集与保全问题，一些地方的司法机关不认可区块存证证据的效力，必要时做好电子证据公证保全，防止关键证据丢失毁损。最后，利用区块链技术开设罪的管辖地点较多，也是为了机关精准打击维护社会秩序稳定之需。

全球区块链合规联盟

“设立区块链行业标准，加强行业自律，共同维护良好的市场秩序和行业环境，为行业健康发展提供理论指导，推动行业健康可持续发展”。

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