NFT:NFT的法律性质与监管初探_区块链专业是冷门专业吗

近来,笔者不时收到有关NFT的问询。NFT作为金融科技和艺术作品的结合,正日渐成为虚拟世界的新宠。本文试图从严肃的法律角度探究NFT的法律性质和监管要求。

NFT是什么?

NFT(Non-FungibleToken),即非同质化代币,是存于区块链上的一组数据。其通常(但不必然)与一定的著作权保护的作品相联系。NFT代表着与该作品相关的权益,却不是该作品本身。

(一)NFT的本质

NFT作为非同质化代币,兼具代币和非同质化的双重特性。

所谓代币,是相对于原生币而言。在区块链上的数字加密货币分为两类:原生币和代币。原生币是区块链系统正常运行所需要的,体现权益的“币”(Coin),比如比特币、以太币等。区块链正是通过经济学的方法,在公有网络中解决拜占庭容错问题(BFT),因此原生币的发行是区块链网络正常运行的基础。而代币则是区块链系统上,通过二次开发产生的币,属于区块链的应用。打个不算恰当的比方,古代钱庄必须有金、帛作为基础,就类似原生币,而宋代开始发行的交子,则是基于金、帛的代币。

而非同质化意味着:相对于BTC、ETH这些具有相同属性、价格的同质代币,每一份NFT都是不相同的,其代表的权益也是不同的。这一点似乎与“代币”具有内在逻辑上的冲突。因为如果作为一种代币,就应当具有相当的交换价值,而交换价值的基础在于对“币”所代表的价值的普遍认可。

阿迪达斯Web3项目ALTS by adidas向部分持有者空投“GOLDEN TICKET”NFT:金色财经报道，阿迪达斯旗下Web3项目ALTS by adidas在社交媒体宣布已向部分持有者空投“GOLDEN TICKET”NFT，该NFT总计110枚，持有者可以使用阿迪达斯独家发售和体验旗舰平台CONFIRMED应用程序上获得特殊功能。此外，“GOLDEN TICKET”NFT是可交易的，目前已登陆OpenSea平台，本文撰写时地板价为0.45 ETH，交易额为3 ETH。阿迪达斯提醒用户“GOLDEN TICKET”的有效期为2023年5月25日至2024年5月25日，在此日期之后将失效，因此必须在此时间段内使用。[2023/5/20 15:14:53]

那么不同的币,代表不同的权益,如何交易呢?从目前NFT的属性看,可能处于两种状态:一种是虽然NFT代表的权益不同,但没有本质差异,如同带有编号的人民币,编号各不相同。不过,这种NFT似乎是虚妄的,仅仅是同质代币的变体。谁会关注人民币的编码呢?

另一种状态可能更加贴近NFT本质,就是每一个NFT并不相同,其所代表的价值也不相同,但是可以根据拥有人的判断自行交易。就像宝石那样,每一颗宝石都是不同的,人们可以依照自己的喜好、判断进行交易。这导致的将是每一次的NFT交易也是不同的,类似于“以物易物”。

余文乐将推出ZOMBIE系列NFT:1月14日，香港明星余文乐在社交媒体上发布科学怪人图片并标有ZOMBIE字眼，同时附文表示“即将推出NFT”。[2022/1/14 8:49:14]

(二)NFT的铸造和流通

NFT的产生过程称为NFT的“铸造”(minting),是在区块链初次制造和记录NFT的过程。铸造者多是NFT作品相关的创作者,亦或是能为数字资产铸造NFT的被授权者。

NFT价值的基础来自于“作品”形式的资产,通常是数字化承载的受著作权法保护的作品。NFT的发行人基于数字化的资产,在区块链上发行的智能合约,向他人(可以是特定群体也可能是不特定公众)发行的NFT,每一个NFT根据智能合约,链接到数字化资产的某个或某部分底层元素。这些底层元素可以是构成数字化资产的组成部分,如艺术作品的色块和音乐作品的音符在数字世界的体现。由于区块链的性质,每一个NFT所指向的数字化作品都是真实的、原创的。虽然在数字化世界中,原创作品和复制作品没有绝对的界限,该界限(如果有)也是没有实际意义的,但是在区块链基础上的NFT,则确保了其指向的只能是原创的数字化作品。

NFT在数字化环境中,同样通过区块链的方式实现流通。NFT的流通:从形式上看,NFT赖以产生的,以数字化资产的某些底层元素为标的的智能合约的变更,即合约主体的交换。该等交换通过区块链智能合约的方式,将交易历史都进行了无法篡改的记录,起到了现实世界中的“登记公示”作用,确保交易的真实性和准确性。从实质内容上看,是NFT所代表的数字化资产的某些元素的权益的交换。就像不动产交易需要变更房产证,需要变更登记一样,该数字资产某些底层元素的交易,需要NFT的流通,以及该流通在区块链各节点的登记。

佳士得与OpenSea合作，发售NFT艺术收藏品:11月24日消息，佳士得已与 OpenSea 合作，向艺术品收藏家出售一批新的NFT艺术收藏品。此次拍卖将在主要的 NFT 市场 OpenSea 而不是佳士得自己的网站上进行。此前报道，9月30日消息，据拍卖行佳士得官方推特消息，其 NFT 销售额突破 1 亿美元。（cryptobriefing）[2021/11/24 7:07:51]

(三)NFT的商业应用

NFT与一定的数字资产的底层元素相关联,是数字资产的一个唯一性标识,同时也提供了结算交易的功能。正因为这样,NFT的出现实现了虚拟物品的资产化。NFT能够映射虚拟物品,成为虚拟物品的交易实体;NFT可以把任意的数据内容通过连接进行链上映射,使NFT成为数据内容的资产性“实体”,从而实现数据内容的价值流转。

NFT所指向的数字化资产有两类:一类是在物理世界里没有对应资产标的的纯数字资产,尤其是在网络空间创作的作品;另一类是就物理世界的艺术品、图片、视频、音频等映射在数字世界形成的数字资产。以上两种情形下的NFT,都包含了智能合约和数字化资产的底层元素,它是数字资产本身,是数字世界可以直接流转的财产本身,在转让时不需要在物理世界里另行交付资产标的。

NFT虽然有着艺术品的属性,但也具有一定的投资和金融属性,这是由“代币”的稀缺性和可交易性决定的。正如宝石玉器,不仅可以作为艺术品,也同时具备投资价值和金融价值。

NFT第三季度交易额达107亿美元，环比增长超700%:10月5日消息，据DappRadar数据显示，NFT第三季度交易额达107亿美元，环比增长超700%。第三季度，日均唯一活跃钱包数量超150万，增幅达25%。[2021/10/5 19:11:09]

NFT的法律性质

虽然NFT与特定的受著作权保护的作品相联系,但是并不是(也不代表)著作权本身,其性质更类似于针对原作品某些底层元素的物权(或物的请求权)。

首先,NFT所关联的是数字化资产本身,而不是数字化资产的著作权。数字化资产可以是一幅画、一首音乐作品,其以数字形式储存在区块链上。基于该数字作品发行NFT,除非NFT产生所依赖的智能合约有相反约定(一般也没有相反约定),数字资产的著作权不会随着NFT的发行而被让渡。换言之,NFT的发行并不阻止数字作品的著作权人复制、展出、传播,或以其它形式实施该数字资产的著作权。从区块链的“世界”来看,复制数字化资产的作品只是“复制品”,并非NFT所验证的“原作”,即NFT有验证原件的作用,但是这个复制品却是行使著作权的产物,不仅是合法的,与原作没有本质差异。

纵然如此,值得注意的是基于受著作权保护的数字资产创设的NFT,需要拥有该资产有关的著作权,或著作权人的授权。这是因为铸造NFT的过程,可能涉及数字资产的改编权、复制权、展览权、放映权、广播权、信息网络传播权等权利。如果未获得原作者的同意,就将该数字资产上链,可能侵犯原作者的发行权、复制权、信息网络传播权等相关权利。

B站UP主“国建”将于6月23日推出《清明上河图》NFT盲盒:B站UP主“国家建筑师CthuworkNA”宣布将于6月24日推出体素版《清明上河图》NFT盲盒。在本次项目中，“国建”团队从北宋张择端版《清明上河图》的长画卷中提取出了具有戏剧性和特色的人物，制作了20000份限量版数字盲盒，这些盲盒将基于BSC链进行发行。盲盒销售完毕后，项目将会开启国建《清明上河图》元宇宙。

据悉，“国家建筑师CthuworkNA”是MineCraft游戏中的创作团队，以在虚拟世界中搭建中国传统建筑广受欢迎，在B站上拥有超过70万粉丝。[2021/6/4 23:12:38]

其次,NFT是有关数字资产的权利凭证,而非数字资产本身。NFT的发行并非将该资产本身进行转让或分发,例如将数字资产的某些字节、单元进行转让或分发,而是就数字资产的底层元素发行权利凭证。NFT就是记载并代表一定权利的数字凭证,用以证明持有人依其所持凭证中记载的内容,而享有相应的权益。虽然在操作上,可以在发行NFT时,以智能合约约定数字资产底层元素中某些权利的转移,但由于NFT买受人受让该NFT后,仍需向原权利人主张资产或资产的某些权利交付或实施,因此很大程度上NFT也代表了一种请求权。

值得指出的是,NFT所关联的是数字资产的底层元素,而非份额。份额是同质化的,每一份额指向的是数字化资产的全部。而NFT关联的是数字化资产的底层元素,是构成数字化资产的组成部分,其内容、表现、位置等都是不同的,因此是非同质化的。

最后,NFT代表的,并非一定是所有权(也往往不是所有权)。NFT所代表的权利性质、范围和行使权力的限制由创设它的智能合约界定,而智能合约是NFT发行人制定的,写在区块链上的为NFT设定权利的文件。

NFT的法律监管

NFT是金融科技和著作权的结合,在世界范围内都是新鲜事物。目前,大多数国家对此无明确的法律规定。NFT的铸造和流通不仅存在金融监管的问题,也可能涉及其它相关的法律问题。

(一)NFT的金融监管风险

严格意义上来说,NFT作为非同质化的工具,很难和金融资产联系起来。尤其是,NFT对应的是一件独特的数字资产,比如图画、音乐等艺术品,其并不具有普通金融工具的流通属性,因而很难被视为金融工具。

但不可否认的是,NFT诞生至今从来不是“纯艺术”的,其产生和应用都落下了“金融”的烙印。NFT的铸造(请注意:铸造这个词)本身就具有发行金融资产的意味;NFT的购买往往也与艺术品数字资产本身的价值脱离(更遑论该资产底层元素的某些权利);NFT的流通也并不关注于数字化资产的艺术属性。因此,我们很难说NFT无关于金融。

在美国,正如SEC委员HesterPeirce曾在公开场合发表的讲话“由于NFT是不可替代的,因此通常情况下它不会符合证券的定义。”但是,SEC同时认为,如果向公众提供NFT,并承诺其具有流动性及发行人会提供其他服务,以此来增加NFT的价值,此类NFT可能会被认定本质为投资性质,只是披上了一层虚拟属性的外衣,从而进一步认定其为证券。

类似地,即便作为区块链胜地的新加坡,至目前为止,也仍然没有明确的法律指引规定NFT。但是,如果NFT产品并非挂钩实物,其本质为投资属性,那么就会被认定为证券,要受到新加坡金管局MonetaryAuthorityofSingapore(MAS)的监管。

我国法律也并未涉及对NFT的明确监管。《证券法》第二条规定:在中华人民共和国境内,股票、公司债券、存托凭证和国务院依法认定的其他证券的发行和交易,适用本法。因此,在上述范围之外的NFT,并不属于“证券”的范畴。但是,不属于“证券”并不等于可以随意发行和流通,一旦NFT具有金融工具的性质,仍然可能被限制或者禁止。

(二)NFT铸造和流通平台的监管

除可能的金融监管之外,NFT的铸造和流通可能涉及网络平台的监管。

其一,根据不同情况,可能需要取得增值电信业务经营许可证或者非经营性网站的备案。根据《电子商务法》以及《互联网信息服务管理办法》的规定,从事经营性互联网信息服务,应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门,申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。如果平台通过铸造NFT和NFT流通的,需要取得该证。若平台以竞价拍卖的形式发售,还应当取得拍卖许可,或与取得拍卖许可的拍卖公司合作,进行拍卖活动。如果平台是非经营性的(比如公益性质发行NFT),需要取得非经营性网站的备案。

其二,区块链平台的登记。按照《区块链信息服务管理规定》要求,对平台进行备案登记。《区块链信息服务管理规定》规定,区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内,履行备案手续,通过国家网信办区块链信息服务备案管理系统进行备案。由于NFT也是基于区块链技术产生和运营的,因此需要取得区块链信息服务提供者的备案。

其三,根据NFT指向的数字资产,可能涉及《网络出版服务许可证》、《信息网络传播视听节目许可证》或《网络文化经营许可证》。虽然,NFT并不关注其所指向的数字化资产的作品类型:无论是美术作品、音乐作品、影视作品或计算机游戏,其在数字化环境中不过是一堆二进制代码,与NFT铸造的机制无涉。但是,从法律意义上,数字化资产上链后通过NFT的发行,也应当被视为基于网络的传播,因此,严格来说,根据该数字资产的性质,相应的NFT铸造和流通平台可能需要取得网络出版物、视听节目或网络文化产品的平台经营资质。

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