ITA:犯罪？境外持牌机构帮国内高净值人群买币_MITA币

近日，有一些境外合法持牌企业在境内开展虚拟币售卖业务：客户首先在该机构用人民币购买虚拟货币，再委托该企业在境外使用虚拟货币购置资产或境外法币。这种行为是否有刑事法律风险？飒姐团队今日文章便针对此问题进行回答。

一、前提确认

在对本文主要问题进行分析之前，或许仍然会有人质疑：根据新发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，与虚拟货币相关的业务活动都是非法金融活动，当然具有刑事法律风险，这有什么论证的必要吗？

荷兰监管机构：开发人员可能会因创建用于犯罪的代码而受到惩罚:金色财经报道，据荷兰的财政信息和调查局（FIOD）向DeFi教育基金提供的声明，由该组织于8月17日发布，声明称：“不禁止开发工具，但如果创建工具的唯一目的是实施犯罪行为，例如隐藏犯罪资金流动，那么在线/提供开发的工具可能会受到惩罚。”

此前FIOD声明称，荷兰当局于8月8日逮捕了一名涉嫌参与Tornado Cash的开发者，这是在美国政府制裁加密货币混合服务Tornado Cash的两天后。[2022/8/18 12:32:15]

对此我们认为，虽然《通知》第一条第二款规定，即“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”，但是并不能直接以此认定其构成刑事犯罪。这是因为《通知》的效力仅是部委规章，尚不能达到国家规定的层次，因此即便部分行为违反《通知》规定也不能认定为刑法上的违反国家规定，不能赋予虚拟货币相关业务活动刑事违法性。从《通知》中该款的最后一句“对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任”，也能看出，只有这些非法金融活动本身构成犯罪，才能追究刑事责任。因此，判定一个与虚拟货币相关业务活动是否构成犯罪，仍然应当从具体的刑法条文出发进行认定。

首尔调查庞氏局犯罪 涉案ETH价值4150万美元:韩国首尔今日发起一项调查，针对两家涉及ETH犯罪的无名数字货币交易所，犯罪分子采用多层次庞氏局手法取受害人的数字货币。

已有433名投资者向投诉，尚有1000名投资者未与取得联系，涉案ETH价值4150万美元。（Cointelegraph）[2020/6/12]

二、刑事风险之非法经营罪

《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪常常被称为“口袋罪”，因为它存在一个看似好用的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。只要前文所述的售卖业务能被认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，那么就能够被评价为非法经营罪。

声音 | 央行反监测分析中心主任：复杂结构性金融产品、虚拟货币等成为犯罪新通道:中国人民银行反监测分析中心主任苟文均在由复旦大学中国反研究中心和上海市银行同业公会联合主办的2019第九届中国反高峰论坛上表示，和各类犯罪总是披着合法外衣在重重迷雾中进行的，其手段、方式和渠道不断推陈出新。近年来，复杂的结构性金融产品、虚拟货币等成为犯罪的新通道。苟文均透露，央行将研究探索对金融机构和金融控股公司资金流动中异常行为的监测分析，逐步将更多金融活动和资产扩张行为纳入监测分析范围；将探索建立金融机构、外汇市场、房地产金融、债券市场、跨境资本流动等领域风险的监测分析框架，深度开展战略分析和研判，及时识别各种漏洞、风险和威胁，为国家宏观决策和管理提供强有力支持。（澎湃新闻）[2019/11/21]

但事实上，本罪构成要件中要求“违反国家规定”，只有在售卖业务存在违反国家规定的情形下，才有判断其行为是否属于非法经营罪中列举的四种行为的必要，否则可直接排除构成非法经营罪的刑事风险。如前所述，违反《通知》并不属于违反国家规定，因而售卖业务并不因为可能违反《通知》而具备非法性，从而存在构成非法经营罪的刑事风险。

全球虚拟货币犯罪调查：美欧合占近6成，中国仅占16%:链塔团队采集了各类犯罪事件，对犯罪地域、犯罪类型、犯罪金额等进行了分析，发现美国是各类数字货币犯罪最多的国家，占统计样本的32%，其次是欧洲，占26%。在亚洲，日本、韩国等其他国家的犯罪数量总和要大于中国，占23%，中国仅占16%。犯罪类型中，黑客攻击次数最多，赛门铁克的一份数据显示，从2017年10月至2018年1月的四个月内，全球约发生500万次数字货币黑客事件。美国、日本、法国、英国、德国排前五名，发生的次数远远高于其他国家和地区。[2018/4/13]

从售卖业务本身而言，尽管其业务借助虚拟货币而实现，但虚拟货币在此过程中更像是一种工具，该业务实质上可以被解释为将国内的法币人民币通过转换为虚拟货币的方式在国外购买国外的法币或直接购买国外资产。显然此行为可能涉及外汇管制问题。而根据2019年最高法最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚”，变相买卖外汇的行为是可以被评价为非法经营行为的。而且根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条的规定，变相买卖外汇的行为本身属于违反该条例的行为，而此条例属于行政法规，违反该条例满足违反国家规定的要求。故只要售卖业务能够被评价为一种变相买卖外汇的行为，同时符合其他构成要件，那么就能够构成非法经营罪。

Hermitage Capital CEO：犯罪活动将刺激政府干预并杀死比特币:Hermitage Capital首席执行官比尔·布劳德（Bill Browder）在达沃斯世界经济论坛上说，“比特币和其他加密货币是糟糕的独裁者或罪犯绕过制裁的一种方式。”他表示，比特币和其他加密货币最终将由政府监管。“当这种情况发生的时候，加密货币将失去自由主义的自由，让他们首先对投资者有吸引力。”[2018/1/26]

尽管实务中存在的变相买卖外汇的行为多为以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换的形式，如当事人甲因欠1000美元而受指示使用同等价值的人民币进行还款，该行为便可能被评价为变相买卖外汇的行为，但是，所谓“变相”指的是“内容不变，形式和原来不同的”，如果对售卖业务进行实质认定，则存在将该业务认定为实现人民币与外汇进行兑换的行为的可能。因此，虽然现阶段对于此种行为基本没有处罚，但是仍然存在构成非法经营罪的刑事风险。

三、刑事风险之罪

正如之前公众号所言，由于虚拟货币具有匿名性、去中心化、追踪难、全球流通性等特点，不法分子可能利用虚拟货币进行。而售卖业务恰好能够将钱款通过合理的方式转换成虚拟货币，并将该虚拟货币用于在国外购置资产或购买国外法币，因此实际上能够被不法分子利用，从而达到其目的。近日频繁出现的通过虚拟货币进行的案件更印证了在过程中虚拟货币能够起到的作用，因此，在售卖业务存续的过程中，可能会有不法分子通过参与售卖业务从而达到其的目的。

根据《刑法》第一百九十一条的规定，企业的售卖业务实际上就起到了条文中规定的“跨境转移资产”的效果，因此从客观行为上满足罪的构成要件。而虚拟货币的特点也使得该钱款更难被识别来源与性质，也切合罪的实质。因此，只需要企业主观上存在明知该钱款属于特定的犯罪所得及其收益，该企业的售卖行为就构成罪，企业便会面临相应刑事风险。而实践中，往往只需要企业能够认识到客户的资金来源存在异常，就能够推定该明知的存在，故而若企业不做好足够的审查，售卖业务就有较大的构成罪的刑事风险。

四、写在最后

尽管本文针对售卖业务仅提示了两条刑事风险，但并不意味着该行为便不存在其他刑事风险，实际上，无论是第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪抑或是第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪也仍然该业务可能涉及的刑事风险。对于以上各类风险，企业应当在提供业务活动时对客户进行合格完善的资质审查，大致了解其资金情况，并时刻关注国家政策，积极响应国家号召，如此才能合规合法地开展经营活动。

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