NFT:肖飒：国内NFT二级市场 红线在哪里？_比特币

国内NFT商家，都在巴巴望着啥时候可以开二级市场交易。也有一些律师同行给了客户无牌照可交易的建议，但基于多年办案经验和对政策的敏感，飒姐认为，NFT二级市场交易的红线还是有一定之规。今天给大家分享思路，请读者稳扎稳打，切勿心急。

一、躲不开的38号+37号文

说起艺术品线上交易，绕不开“文交所”这个老梗。十年前，《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》国发38号，九年前《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》国办发37号，这两个文件在交易所界如同“9.4公告”在币圈的地位，几乎将不法文化类交易所一扫而空。

37号文直接指出：本次清理整顿的范围包括从事权益类交易等各类交易场所，其中，权益类交易包括“文化艺术品权益”。也就是说，鉴于文化艺术品在寻找价格的过程中容易出现“炒作”等问题，地方上批准了一波文交所专门从事艺术品交易撮合，本来是一件好事，愣是被某些文交所搞什么期货创新等出现了金融风险，最终导致了一场“清理整顿”。

肖飒：目前持有比特币在我国合法:北京大成律师事务所合伙人、中国银行法学研究会理事肖飒表示，目前持有比特币在我国是合法的。金融监管规定、司法实践均认可比特币是合法的“虚拟商品”，但不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。关于对比特币的买卖、炒币行为是否属于合法行为，在法律实践中可以从两个层面来看。一是个人偶发行为，是合法的；二是以交换比特币为业，可能会涉嫌非法经营罪。此外，肖飒表示，杭州互联网法院在2018年审理的国内首例比特币矿机买卖纠纷案，也确认了买卖比特币矿机合同的合法性。（证券日报）[2021/3/29 19:24:37]

清理整顿的主要经营行为有：

1、将权益进行均等份额拆分并公开发行；

2、采取了集中交易方式，包括集中竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式；

肖飒：销售比特币矿机存在反、侵权及税务风险:北京大成律师事务所合伙人、中国银行法学研究会理事肖飒表示，销售比特币矿机存在一定的法律风险。一是反风险。尽管目前中国现行有效的法律法规中没有规定矿机生产商必须承担反义务，但与虚拟币相关的反问题始终在监管部门的视线范围内。二是专利侵权风险。矿机生产商属于芯片制造业，因此涉及大量专利问题，若明知销售的比特币矿机侵犯专利权却仍然参与销售，可能会违反《专利法》第十一条第一款的规定，构成对权利人专利权的侵犯。三是税务风险。一些矿机厂商在销售矿机时会接受比特币支付，可能会引发税务风险。（证券日报）[2021/3/29 19:24:36]

3、将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易；

4、权益持有人累计超过200人；

5、集中交易方式进行标准化合约交易；

声音 | 中国银行肖飒：PTO的合法性有待澄清:金色财经报道，近日，市场出现了一种名为PTO的新模式，正在面向大众发行代币融资。中国银行法学研究会理事肖飒在接受采访时分析，相较于ICO和IEO等融资模式，PTO是一种基于模式公链衍生的投融资模式。与ICO的主要区别在于，传统模式是一次性地收受融资款，而PTO模式下，项目方分批分次融币。尽管操作模式不一，但PTO也具有与ICO“同源”的特征，对于投资人和项目方而言，都缺乏合法的监管，且没有明确的门槛。肖飒进一步指出，与ICO的其他变种一样，PTO面临合规和监管方面的各种风险，且中介平台通常也不具有合法的资质，专业性和合法性皆应受到质疑。在ICO被严令禁止的当下，PTO仍然是一种违法的代币发行，其合法性有待澄清。[2019/12/18]

6、未经国务院相关金融管理部门批准，从事保险等金融产品交易；

声音 | 肖飒：在中国，STO不仅是一种违法行为，还可能会构成犯罪:据新浪财经消息，中国银行法学研究会理事肖飒在清华x-lab公开课上作了《区块链应用创业的法律边界及案例分析》的演讲，分享了STO，中国法律将怎样对待、“区块链”新规解读与未来趋势、区块链项目落地需要注意细节、区块链项目到底能不能发币、区块链与ICO的风险五个部分。肖飒表示，在中国，STO不仅是一种违法行为，还可能会构成犯罪。未来如果中国的证监会对STO和ICO进行监管，将会是建立在一个前提上的，这个前提就是我们对证券的定义宽泛了。[2018/12/22]

7、投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔少于5个工作日；

8、现货交易市场，不以实物交收为目的或者不必交割实物。

二、最怕现货做着做着，变成了期货

声音 | 肖飒：为币站台将依正犯或单独的罪名进行刑事处罚:9月12日消息，中国银行法学研究会理事、律师肖飒表示，为参与币项目进行宣传的媒体和提供技术支持的软件外包公司，主观上明知或应当知道是犯罪活动，仍为其提供帮助，或者特定技术开发只用于犯罪行为的，将构成帮助犯。应定的具体罪名与刑罚当依据币发行、运作的本质逻辑、侵害的法益重大性等，依正犯的罪名及刑罚从轻或减轻处罚，或者以单独的罪名进行刑事处罚。[2018/9/12]

稀缺，是金融的眼睛。超级IP总是稀缺的，其映射的NFT大概率会受到市场热捧。飒姐记得之前还看过“云炒鞋”，卖一种期货鞋，如果NFT的形势大好，炙手可热的艺术家可能还没开始作画就被卖出了作品。

我们在这里介绍一个通知《中国证监会办公厅关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》，其中将38号文37号文里面的几个术语进行了解释：“标准化合约”是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约，交易者以此类合约为对象，只缴纳保证金即可买入卖出。

再来看，“集中交易”是指由现货市场安排众多卖方、买方集中一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利安排，细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等。电子撮合是指众多卖方、买方同时通过电子交易系统进行撮合配对、点选成交或者其他方式促成合约成立的交易方式。匿名交易是指对于一项标的物，交易者完全不需要知道对手方的任何交易外信息，这是资本市场特有的交易方式，能够促进流动性水平。然而，现货交易所是不允许如资本市场一样操作的，否则就可能构成非法经营罪。飒姐代理的河北省某大宗商品交易所案件中，就出现了先例。

总结一下，只要目的不是为了实物交收或不必交割实物，就有资本化运作之嫌，可能会被认定为“非法期货交易活动”，从而引发刑法第225条非法经营罪的刑事风险。

三、对比炒鞋，NFT风险系数更高

飒姐是二手商品的老玩家，得物、红布林和只二都有买手店。之前还写过若干二奢的金融风险文章。2019年10月央行上海分行曾发布过《警惕“炒鞋”热潮，切实防范金融风险》的金融简报，彼时就引起了大众热议。炒鞋交易呈现“证券化趋势”，日交易量巨大；部分第三方支付机构为平台提供分期付款等加杠杆服务；平台操作黑箱化，一旦跑路，容易引发群体性风险。

NFT的虚拟性，更凸显了风险。炒鞋，大不了还落下一双鞋，有使用价值。南方一家NFT公司CEO透露，没开二手交易时，一幅画作NFT都卖不上30元，如今一画难求，社群里热情颇高。飒姐被拉进几个NFT粉丝群，几乎每时每刻都有聊天信息弹框，空前热烈，甚至有几位买家已经号称“赚到钱了”，群里弥漫着一种酒醉般的疯狂。

关于“炒作NFT”暂时没有专门的规范性法律文件来规制，更没有法律法规直接约束。于是，很多秉承法无禁止即可为的老友们，又开始了互联网金融之梦。此处，飒姐没有别的忠告，从经历过一轮互金涨跌的经验看，此时无声胜有声，圈内一哥们将自家NFT设计成圆形coin模样，马上就被紧急叫停了，怎么会没有监管或司法的视角在观察这个领域呢？！C端客户或小B的财产安全问题才是大问题。言尽至此，好自为之。

四、容易被忽略的《艺术品经营管理办法》

这是2016年1月还存在的“文化部”发布的部门规章，法律效力低于人大的法律高于具体部门的规范性法律文件。对于“艺术品”的定义，不限于绘画、书法、雕塑、摄影、工艺美术等，还包括它们的“有限复制品”。NFT铸造过程中，为降低金融属性，多数发行主体会将NFT的份数进行扩大，而这些被存放在私有云上的复制品就是规章里的“艺术品”。

而利用信息网络从事艺术品经营活动适用《艺术品经营管理办法》。

禁售内容请参照办法第六条、第七条，我们文章着重谈一下第八条第三款：艺术品经营单位不得“以非法集资为目的或者以非法为手段进行经营”。也就是说，对于艺术品经营而言，监管机关关注的法律要点是：非法集资类法律风险+的风险。前者由六种罪名组成，后者涉嫌组织领导活动罪。看到这里，读者可能会意识到“红线来了”，那就是不可非法集资，不得采取方式推广艺术品。

此外，2011年《文化部关于加强艺术品市场管理工作的通知》根据38号文的精神，明确限制了艺术品交易的金融风险。该通知规定，对禁止艺术品经营单位将艺术品权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将艺术品按照标准化交易单位持续挂牌交易，任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日；经批准的文化产权交易所可探索采取非公开发行或其他方式进行艺术品交易，但权益持有人累计不得超过200人。

写在最后

也许，您在文章中反复寻找，如何才能合法合规做NFT二级市场交易平台。很遗憾，我们团队将国内法律、法规、文件、案例和学术文章尽量收集全面，试图寻找当下NFT二级交易市场完全合规合法之路。答案是：暂无解，只能徐徐图之。

我国法律和政策是动态的，随着事件的发展和演进，也许未来会出现一些规章制度给出解决路径，但当下飒姐只能给出“负面清单”，尽量让大家少走点弯路。未雨绸缪，比别人早做准备，等待发令响。

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