区块链:评论 | 邓建鹏：区块链的法律监管必须跟上_ETF

本文来源：法制日报11月6日《声音》版

作者：中央财经大学法学院教授邓建鹏

区块链是按照时间先后顺序，将数据区块以前后相连的方式组合而成的链式数据库，以密码学方式保证不可篡改和不可伪造的分布式账本。区块链的特性，打个形象比方，如某村庄村民每次发生交易，即通过村中广播向所有村民播送交易信息，经村民核实，把此信息记在各自账本，这个按照时间先后顺序记录下来的链就是区块链。区块链可回溯，极难篡改，有很高的可信度。因此，区块链在信用缺失的领域，比如数字资产转移、数据确权、票据、证券、存证或防伪溯源等方面具有很高的应用价值。

目前，基于区块链技术的应用可划分为三类场景，一是价值转移类，如虚拟货币的创生及其在不同账户间的转移；二是存证确权类，将信息记录到区块链上，如电子合同和版权确权；三是授权管理类，如利用智能合约控制数据访问。此外，随着应用需求的不断升级，还存在多类型融合的场景。由于区块链具有点对点、无国界、无主权及无特定法律责任承担主体等特征，在带来巨大便利的同时，亦带来很多风险。当前，金融相关领域区块链的应用最为集中，涉及区块链的法律风险也主要发生在这个方面(在其他领域，区块链更多是作为一种中性的技术，用以提升经济效率，当前所涉及的法律风险较为有限)。

美SEC接收灰度现货BTC ETF申请评论和反馈后95%表示支持:金色财经报道，2月15日消息，根据彭博高级 ETF 分析师 Eric Balchunas透露，美国证券交易委员会开始接收灰度（Grayscale）比特币信托转换为现货交易所交易基金 (ETF)的评论和反馈后，目前95%的反馈都支持灰度（Grayscale）比特币信托转换为现货交易所交易基金 (ETF)。现货BTC ETF基金将由资产本身——即比特币提供实物支持，而不是由芝加哥商品交易所 (CME) 的期货合约支持，如果灰度现货比特币ETF获批，将会给零售投资者提供更多套利机会。（cointelegraph）[2022/2/15 9:52:49]

首先是涉及比特币的相关法律风险。比特币是区块链的第一个成熟的、大规模的应用，目前其市值在1600亿美元左右。在中国金融监管机构发布的部门规范中，以比特币为代表的虚拟货币，其内涵或外延并无明文规定或者解释说明，立法上存在漏洞与空白。其一，在具体司法实践中，比特币属于法律上的财产，还是计算机信息，法院的认定存在差异。司法判决无法发挥指引作用，甚至发生同案异判等行为。其二，比特币市场价格认定困难。当前国内理论上并无合法存在的虚拟货币交易平台，缺乏合理的价格参照。比特币价格波动剧烈，执法与司法人员对涉案比特币价格难以出具权威判断，容易出现因比特币价格确定困难而定罪量刑存在偏差，有损司法权威。其三，管辖权与执法方面存在困难。比特币这种基于通证类型(Token)的资产，与传统账户类资产(如银行存款)不同。比特币可点对点发送，轻易规避单一主权国家的金融监管。近年来，暗网非法交易逐渐使用比特币作为支付手段；一些犯罪嫌疑人利用比特币作为的工具。由于比特币具有准匿名性，致使监管与追踪违法犯罪行为较为困难。针对涉及比特币的跨境网络违法犯罪，其司法管辖权有待立法进一步明确。

评论：央行数字货币推出有望引发新一轮的金融科技变革:10月30日消息，中国（上海）自贸区研究院金融研究室主任刘斌发文表示，央行数字货币的推出对整个金融体系以及经济发展具有重要影响，并有望引发新一轮的金融科技变革，值得广泛关注。央行数字货币的测试经过前期的试点之后，明显地表现出以下几个特点：一是选择多种不同场景进行测试，二是选择不同的合作对象，三是从内部封闭测试转向公开测试。

文中指出，未来央行数字货币推出会带来以下八个方面的影响：第一，推动金融科技新变革；第二，改变支付行业发展格局；第三，完善和统一金融交易数据；第四，促进无现金社会发展；第五，推动金融科技产业链升级；第六，为创新货币政策创造条件；第七，促进人民币国际化；第八，率先制定数字货币的国际标准。（21世纪经济报道）[2020/10/30 11:15:17]

其次是ICO相关的法律风险。ICO英文详称“Initial　Coin　Offering”，意即首次代币公开销售。ICO是区块链初创公司以发行初始数字代币为项目融资的方式，也是区块链技术在众筹融资领域中的重要应用。虽然自2017年9月以来，中国境内全面禁止ICO融资。但是，由于ICO很难得到全面有效监管，存在很多暗箱操作甚至借此的违法犯罪行为。大量境外ICO项目方夸大其辞，甚至完全虚构项目前景，欺诈中国公民的财产，涉嫌集资罪。

动态 | 证券时报头版评论：推动区块链技术和产业创新发展:10月28日，证券时报头版评论文章称，中共中央局日前就区块链技术发展现状和趋势进行集体学习，强调把区块链作为核心技术自主创新重要突破口，加快推动区块链技术和产业创新发展。从本次局学习内容看，对区块链的定调和认知有着很强的现实和战略意义。“全球主要国家都在加快布局区块链技术发展”的背景是全球科技竞争的加剧，中国要实现高质量发展必须通过经济和产业结构优化来推动，其中最重要的生产要素就是科技创新。[2019/10/28]

再次，区块链在非金融领域的法律风险未来将逐渐呈现，需要未雨绸缪。互联网能解决信息传递，但不能解决实物传递以及实物验证问题。依靠区块链解决各种凭证上链确权、档案等传递或运送过程中的跟踪、防伪、保质等，并非易事。比如当前通过区块链实现司法存证，2018年最高人民法院发布的司法解释对此已经给予认可。不过，基于区块链的司法存证，只能确保数字世界的信息真实性，难以保证链外信息在源头和写入区块链环节时的真实与准确。因此，对司法存证的区块链，相关机构需要对接入区块链的节点进行资格认证与严格审核，预先确保信息源头的信誉。

动态 | 黑客试图破解Etherscan “评论区”:据CCN消息，以太坊块浏览器Etherscan阻止了一项黑客攻击，黑客试图“评论区”来提供恶意代码。用户在访问Etherscan官方网站时弹出一条可疑消息“1337”，表明黑客试图将恶意代码注入网站，此举可能是试图制造以太网钓鱼网站。值得庆幸的是，这个特殊的计划似乎没有导致任何资金损失。[2018/7/24]

与此类似，将来各种权益类证书(比如房产证)上链，以及将区块链运用于防伪溯源等，如何从源头上确保这些上链的信息真实可信?这就需要法律事先予以规范，否则一旦造成负面后果，比如链上交易的权益证书是事先伪造的，那么损失将难以挽回或需要付出非常高昂的代价。对此，需要制定相应规范，对接入区块链的节点设定基本标准。

IOTA团队涉嫌威胁对在网络上评论其项目的人采取法律行动或使用暴力:英国金融时报4月25日发表文章，详细介绍了几个人对IOTA提出的指控。根据金融时报的报道，IOTA团队的一些成员在面对网上对于其项目的评论，威胁将采取法律行动或使用暴力。对此，IOTA基金会董事会成员Ralf Rottmann告诉Cointelegraph，他最近刚加入了董事会，并且本人并不知道该事件。Rottmann表示，IOTA基金一直持续地赢得了知名企业合作伙伴和顾问。此外，Rottmann从未亲自目睹任何IOTA基金会成员恐吓任何人。可能在推特上有激烈的争论，但是社交网络就像领土一样。[2018/4/26]

最后，基于区块链的智能合约日渐普及，正衍生出一些新的法律风险。比如智能合约涉及的交易标的若为法律法规所禁止，则对此种代码的编写者如何给予法律约束?达成智能合约的民事主体，若为不具有完全民事行为能力的人，智能合约是否可视为民事合同?此种合约法律上是否生效?对此，均需要未来立法予以进一步明确。此外，一些涉及个人的行为数据或隐私(如医疗信息)上链，为防止个人隐私外泄，需要事先有完整的标准或规则指引，设定个人链上信息加密与授权防问机制。

总之，区块链领域需要国家给予规范监管甚至立法，以推动区块链行业安全有序发展。其一，单纯依靠一国以此种禁令模式监管将非常困难，为此建议监管机构加强国际协作，强化国际监管。特别是与美国、西欧、日本及韩国等虚拟货币市场发达的地区开展合作。

其二，开展ICO监管沙盒园试点，降低ICO风险。监管者可鼓励一些有条件的地方政府开展ICO监管沙盒园，通过地方相关专业机构备案、审核及沙盒测试。

其三，推动行业自律弥补立法不足。法治不完备是转型时代的新常态，区块链行业发展日新月异，对区块链在具体应用领域的法律风险，立法难以跟上行业发展，逐一立法并非万全之策。笔者认为，监管机构可以推动行业自律，由行业自律组织制定自律章程、行业标准以及行业内部指引规范，弥补立法固有不足。

最后，推动区块链技术与监管技术的融合。区块链对立法与监管带来种种挑战，需要监管者和立法者转变固有思维。可以借助区块链技术和智能合约，将法律和合同条款转化为简单而确定的基于代码的规则，这些规则将由底层区块链网络自动执行。未来，技术规则将越来越多地承担起与法律规则相同的作用和功能。政府可借助代码，通过将部分法律转换成技术规则，由底层技术框架执行，从而减少监督和持续执行的需要，降低合规和执法成本，也减少法律文本固有的不确定性。当前，区块链技术距成熟尚有很大距离，监管者可以通过不同形式，形塑新规范，影响代码规则，最后通过程序自动运行实现区块链的部分内部治理，节约监管资源。

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